根據(jù)修改后刑訴法第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，檢察院仍應(yīng)當(dāng)進行羈押必要性審查。經(jīng)審查沒有羈押必要性的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。由此確立了我國刑事訴訟的羈押必要性審查制度。筆者認為，羈押必要性的具體內(nèi)涵需要進一步明確。
羈押必要性不同于逮捕條件
從表面上看，羈押必要性與逮捕條件沒什么兩樣，其實不然。在世界諸多國家和地區(qū)的刑事訴訟中，對犯罪嫌疑人之所以予以逮捕或者羈押，首先是因為其涉嫌犯罪，有時候還要求其涉嫌嚴重的犯罪。僅從這一點來看，這等同于逮捕的第一個條件，即“有證據(jù)證明有犯罪事實”。但是即使如此，仍然不能認為羈押必要性就可以等同于逮捕的條件。根據(jù)修改后刑訴法的規(guī)定，予以逮捕需符合三個條件：第一，有證據(jù)證明有犯罪事實；第二，可能判處徒刑以上刑罰；第三，有逮捕必要。在這三個條件中，第一和第三個條件在考量羈押必要性時，均是應(yīng)當(dāng)考察的內(nèi)容。
但是對于第二個條件即“可能判處徒刑以上刑罰”則需要研究。進行羈押必要性審查時，并不要求所有的犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事實都可能判處徒刑以上刑罰，部分犯罪嫌疑人僅可能被判處拘役、管制或者獨立適用附加刑。這些犯罪嫌疑人之所以被逮捕，是因為其被取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間，違反了取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的相關(guān)規(guī)定，且情節(jié)嚴重，因而被逮捕。這些犯罪嫌疑人中有的雖然違反了法律規(guī)定的義務(wù)，但是其涉嫌的犯罪事實并沒有因此而變得嚴重。所以，對于該類犯罪嫌疑人，如果因為其可能不被判處徒刑以上刑罰而認為沒有羈押必要性，就完全混同了逮捕條件與羈押必要性，忽視了被逮捕的犯罪嫌疑人中，有些是因為被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住期間因為違反有關(guān)規(guī)定而被逮捕的法律規(guī)定和司法現(xiàn)實。
羈押必要性應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容
根據(jù)我國羈押的特點以及世界一些國家和地區(qū)關(guān)于羈押的規(guī)定，筆者認為，“羈押必要性”的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括以下三個方面的內(nèi)容。
第一，是否仍然涉嫌犯罪。涉嫌犯罪是在判決前任何時候羈押犯罪嫌疑人的必要前提條件，審查批準或者決定逮捕時需要，逮捕后進行羈押必要性審查時同樣需要。這也可以說是羈押的事實要件。即經(jīng)過逮捕后一定期限的繼續(xù)偵查后，發(fā)現(xiàn)該被羈押人沒有涉嫌犯罪，或者犯罪事實不是該被羈押人所為，那么就應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)機關(guān)釋放該被羈押人并撤銷案件。這在具體實踐操作中，可以參考逮捕條件中的“有證據(jù)證明有犯罪事實”的相關(guān)規(guī)定和司法解釋。
第二，如果對被羈押人撤銷或者變更強制措施，是否可以防止發(fā)生社會危險性。如果經(jīng)過審查，認為撤銷或者變更強制措施，不繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人不至于發(fā)生社會危險性的，可以建議釋放或者變更強制措施。危險性的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：是否存在可能自殺、逃跑，毀滅、偽造、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)、干擾證人作證或者串供等妨礙訴訟行為；是否存在可能打擊報復(fù)被害人、控告人、舉報人等行為；是否有可能再次犯罪。
需要特別注意的是，對于在逮捕時認為其涉嫌可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者雖然涉嫌犯罪可能判處徒刑以上刑罰，但曾經(jīng)故意犯罪或者身份仍然不明的，經(jīng)過逮捕后繼續(xù)偵查，仍然符合上述條件的，可以不建議變更強制措施，更不宜釋放該被羈押人。對于涉嫌其他犯罪，且屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)?，或者過失犯罪或者主觀惡性較小的初犯、偶犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯；或者犯罪后有自首、立功表現(xiàn)的；或者犯罪后積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；或者犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)已經(jīng)收集、固定，犯罪嫌疑人認罪、悔罪態(tài)度較好的，如果不繼續(xù)羈押不至于發(fā)生社會危險性的，則應(yīng)當(dāng)建議釋放或者變更強制措施。
第三，被羈押人是否具有特殊的健康原因或者存在特殊的案件情況。也就是說，即使被羈押人具備了前述兩個條件，但是如果被羈押人患有嚴重疾病、生活不能自理；或者懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；或者是生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；或者羈押期限屆滿案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施等情形的，檢察院在進行羈押必要性審查時，仍然可以建議變更強制措施。需要注意的是，對于不符合前述兩個條件的，既可以根據(jù)案件具體情況建議釋放被羈押人，也可以建議變更強制措施。但是對于具有前述情形之一的，則只能建議變更強制措施。但是，不能建議釋放該被羈押人，因為該犯罪嫌疑人已經(jīng)涉嫌犯罪并且具有一定的社會危險性。(作者單位：浙江大學(xué)光華法學(xué)院 高嘉蓬)