對話嘉賓

　　黃武雙 華東政法大學教授、博士生導師

　　姚兵兵 南京市中級人民法院民三庭庭長

　　黃玉燁 中南財經政法大學知識產權研究中心教授

　　隨著視頻網站受追捧熱度的不斷升溫，曾經在電視中才能看到的附加于電視劇和節(jié)目之前的廣告，也成了視頻片頭捆綁的必然內容。在此背景下，一些軟件及瀏覽器也應運而生，提供了“屏蔽視頻廣告”的功能。由此，依賴廣告收入維持經營的視頻網站認為自己的生存受到威脅，相關糾紛頻頻發(fā)生。那么，屏蔽視頻廣告是否涉嫌不正當競爭？就此，法學專家在接受《法制日報》記者采訪時表示，判定是不是不正當競爭，首先要看是否屬于惡意廣告。

　　技術導致糾紛判斷應謹慎

　　記者：屏蔽視頻廣告嚴重威脅了視頻網站的廣告收入，是否可以認定其破壞了現(xiàn)有的互聯(lián)網競爭秩序，構成不正當競爭？

　　姚兵兵：應對合法投放的廣告與“惡意廣告”加以區(qū)分，如果視頻廣告屬于經營者正當商業(yè)模式下提供的整體服務的內容之組成部分，而非惡意廣告，那么，該商業(yè)模式即可受法律保護，過濾此類視頻廣告行為具有不正當性，會對互聯(lián)網環(huán)境下的正常競爭秩序造成損害，應承擔相應的法律責任。

　　黃武雙：這些新型糾紛的復雜之處在于，既要考慮激勵技術創(chuàng)新的政策導向，又要兼顧市場利益的合理分配。因技術所生糾紛的判斷，通常要求我們謹慎為之，因為個案裁判結果雖非法律，但往往被視為產業(yè)政策，進而影響人們對于技術創(chuàng)新與運用的取向。在面對類似問題時，美國、德國法院就未認定屏蔽行為構成不正當競爭，可資借鑒。

　　黃玉燁：要看被屏蔽的視頻廣告是否屬于惡意廣告，視頻廣告的運營模式是否符合商業(yè)慣例。按照《互聯(lián)網終端軟件服務行業(yè)自律公約》的規(guī)定，對惡意廣告的攔截、屏蔽行為并不被禁止，所謂“惡意廣告”，是指頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。反之，則有可能構成侵權。

　　目前視頻網站的營利模式包括兩種：一為收費模式，該模式要求用戶付費使用；二為廣告模式，該模式針對的是免費用戶，但免費用戶觀看視頻時需觀看網站投放的廣告。該兩種模式符合民事法律規(guī)范要求的公平原則和對價原則。

　　商業(yè)模式無關道德評價

　　記者：有觀點認為，屏蔽視頻廣告屬于一種違反互聯(lián)網商業(yè)道德的行為。您怎么看這一問題？

　　黃武雙：屏蔽視頻廣告難說是違反商業(yè)道德。商業(yè)模式并非自誕生之日起一成不變，在人類社會發(fā)展過程中，新商業(yè)模式總是不斷涌現(xiàn)而淘汰原有模式的，而且商業(yè)模式更新速度越來越快，尚未見有哪個國家在法律中明確規(guī)定保護商業(yè)模式。實際上，除“免費+廣告”外，互聯(lián)網領域尚有“授權后使用”和“特定+收費”等商業(yè)模式，因而保護商業(yè)模式尚未成為行業(yè)慣例。

　　互聯(lián)網業(yè)界制定的自律公約，從未禁止屏蔽沒有提供關閉方式的廣告。況且，該公約的效力尚需經過司法審查。該公約是由經營者參與制定的，是否充分關注了用戶利益需要審查?？傮w而言，尚無法得出屏蔽廣告行為因違反公認商業(yè)道德而屬非法的結論。

　　姚兵兵：此類行為，破壞了其他經營者正常經營活動，同時亦利用了他人經營利益，明顯違反了公認的商業(yè)道德，是一種損人利己行為，所以法律應當予以制止。

　　黃玉燁：誠實信用原則是市場經營者必須要遵守的一項基本原則，要求人們在市場活動中講究信用、格守誠信、誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。同樣，提供屏蔽他人視頻廣告的軟件也應當遵守誠實信用原則，如果以損害他人合法利益或者社會公共利益為代價來為自己謀取利益，則屬于違法互聯(lián)網商業(yè)道德的行為。

　　行為基于公益結果未必有利

　　記者：屏蔽視頻廣告對于消費者權利保護是好是壞？

　　姚兵兵：對于這類行為，技術開發(fā)者或使用者一般均會以其廣告過濾功能由用戶啟動，技術中立且符合用戶需求，行為基于公共利益，具有合法性予以抗辯。表面上看屏蔽視頻廣告似乎對網絡用戶即消費者是有利的，免去了廣告的干擾和影響，但任何新的商業(yè)模式失去發(fā)展的基礎，最終必然使消費者失去更多的選擇，因此，從本質上講，這類損人利己的屏蔽視頻廣告行為，仍是不利消費者根本權益的保護。

　　黃玉燁：從表面上看，對消費者的權益保護是好的，消費者可以免受觀看廣告之苦。但是，視頻廣告被屏蔽的后果，卻有可能最終損害到消費者的利益。視頻廣告被屏蔽，將影響到網站經營者的廣告收益，進而迫使其停止“廣告模式”的營利模式。那么，消費者面臨的是兩種后果：一是付費使用；二是不在網絡上獲取海量的信息服務。無論是哪一種后果，無疑都是不利的。

　　黃武雙：消費者保護應納入競爭秩序評判標準。企業(yè)參與市場競爭，目的在于爭奪交易機會，而交易機會源于消費者的購買決策，這樣看來消費者是市場競爭不可或缺的重要角色。我們在評判某個市場競爭行為是否合理時，必須考慮消費者利益維護這一重要因素。以消費者利益為中心構建競爭秩序，已經成為一個公認的標準。

　　可以適用競爭法原則條款

　　記者：對于這一行為，應當適用何種法律規(guī)制？

　　姚兵兵：對于此類行為，必須從反不正當競爭法的一般條款中尋找依據，如果給其他經營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的，可以適用反不正當競爭法第2條規(guī)定的原則條款予以規(guī)制。

　　黃玉燁：從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，首先是適用反不正當競爭法，該法是市場競爭法，是規(guī)制市場競爭秩序的專門法。存在競爭關系的市場主體屏蔽他人合法投入市場的視頻廣告構成對正常市場競爭秩序的侵害，屬于不正當競爭行為。

　　其次，可以適用民法。民法是市場經濟的基本法，市場主體從事市場競爭行為應遵守民事法律規(guī)范，如誠實信用原則、公平原則、公序良俗原則等等。

　　最后，可以適用行業(yè)協(xié)會的自律公約，行業(yè)協(xié)會的自律公約是認定商業(yè)慣例和公共商業(yè)道德的重要淵源之一。中國互聯(lián)網協(xié)會于2011年8月制定了《互聯(lián)網終端軟件服務行業(yè)自律公約》，該公約第18條規(guī)定，終端軟件在安裝、運行、升級、卸載等過程中，不應惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用。第19條規(guī)定，除惡意廣告外，不得針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽其合法信息內容及頁面。記者張維