北京2022年冬奧會開幕以來，吉祥物“冰墩墩”迅速走紅。隨著冬殘奧會的舉辦，可愛的小紅燈籠“雪容融”不甘示弱，可能會成為繼“冰墩墩”之后的又一個“頂流”。不過，在網友們通過各種方式表達對“冰墩墩”“雪容融”喜愛的同時，也要注意涉及這兩個卡通形象的一些法律問題，知曉用其拍攝表情包、短視頻時可能產生哪些法律風險。

　　“冰墩墩”“雪容融”享有多種法律保護

　　美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其它方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品?！氨斩铡笨ㄍㄐ蜗笫菍⑿茇埻庑闻c冰晶外殼相結合，而“雪容融”則以燈籠為原型進行設計創(chuàng)作，它們將中國的文化符號與冰雪運動完美融合，構成著作權法意義上的美術作品，受到我國著作權法的保護。北京2022年冬奧會和冬殘奧會組織委員會(以下簡稱北京冬奧組委)依據(jù)《中華人民共和國著作權法》《奧林匹克標志保護條例》以及與國際奧委會簽訂的《奧運會主辦城市合同》，對“冰墩墩”享有著作權，依法進行了著作權登記，不僅享有發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權這些著作人身權，還享有復制權、發(fā)行權、展覽權、表演權、信息網絡傳播權等著作財產權利，有權禁止他人未經許可的使用行為。

　　同時，“冰墩墩”“雪容融”作為奧林匹克標志，在對其保護時具有一定特殊性，總體而言，其保護范圍更廣、保護力度更強?！秺W林匹克標志保護條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱奧林匹克標志，是指在中國境內舉辦的奧林匹克運動會的名稱及其簡稱、吉祥物、會歌、火炬造型、口號、‘主辦城市名稱+舉辦年份’等標志，以及其組織機構的名稱、徽記?！笨梢?，“冰墩墩”“雪容融”分別作為北京冬奧會、冬殘奧會的吉祥物，本身屬于奧林匹克標志，受到特殊保護。

　　此外，北京冬奧組委還對“冰墩墩”“雪容融”中英文名稱申請注冊了商標，對于“冰墩墩”“雪容融”形象申請了外觀設計專利。因此，北京冬奧組委對“冰墩墩”“雪容融”的形象和名稱除了享有著作、商標、專利等知識產權以外，還特別享有奧林匹克標志專有權。任何人對“冰墩墩”“雪容融”形象或者名稱的使用，都應當遵守我國著作權法、商標法、專利法以及《奧林匹克標志保護條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定。

　　商家未經許可的積分兌換行為也屬侵權

　　為了實現(xiàn)“一戶一墩”，許多網友“腦洞大開”，對“冰墩墩”“雪容融”形象進行二次創(chuàng)作。手繪只是基礎操作，有人發(fā)揮超強廚藝，制作“冰墩墩”“雪容融”造型的湯圓、糕點；有人發(fā)揮手工天賦，堆“冰墩墩”“雪容融”造型的雪人、捏手工軟塑；還有人制作“冰墩墩”“雪容融”表情包、拍攝開箱視頻、真人cos視頻、拍攝二創(chuàng)短視頻等。一些商家也趁機推出“冰墩墩”“雪容融”造型的蛋糕、口罩、飾品等售賣，還有一些商家通過“加油助威”等方式使用“冰墩墩”“雪容融”進行網絡營銷。那么，這些行為是否構成侵權呢？

　　首先，我們對為商業(yè)目的使用這種方式進行分析。根據(jù)《奧林匹克標志保護條例》第四條規(guī)定，未經奧林匹克標志權利人許可，任何人不得為商業(yè)目的使用奧林匹克標志。而對于“為商業(yè)目的使用”具體含義，該條例在第五條通過“列舉+兜底”的方式做了規(guī)定：“本條例所稱為商業(yè)目的使用，是指以營利為目的，以下列方式利用奧林匹克標志：將奧林匹克標志用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；將奧林匹克標志用于服務項目中；將奧林匹克標志用于廣告宣傳、商業(yè)展覽、營業(yè)性演出以及其他商業(yè)活動中；銷售、進口、出口含有奧林匹克標志的商品；制造或者銷售奧林匹克標志；其他以營利為目的利用奧林匹克標志的行為。”

　　根據(jù)上述規(guī)定，應當著重注意以下兩種使用方式：一是將奧林匹克標志用于服務項目中，用于廣告宣傳、商業(yè)展覽、營業(yè)性演出以及其他商業(yè)活動中的行為，如商家使用“冰墩墩”“雪容融”形象在自己的微博、微信公眾號等平臺上進行廣告宣傳，屬于“為商業(yè)目的使用”的行為；二是未經奧林匹克標志權利人許可，以營利為目的銷售含有奧林匹克標志的商品的行為。尤其應當注意的是，無論所銷售的含有奧林匹克標志的商品的具體來源是否合法、是否為“正版”商品，只要是未經許可的營利性銷售行為，即構成違反《奧林匹克標志保護條例》的行為。此類銷售行為不僅包括商家自行制作、銷售“冰墩墩”“雪容融”商品的行為，還包括商家高價倒賣的行為，以及商家以積分兌換、發(fā)放贈品等方式向用戶提供“冰墩墩”“雪容融”商品的行為。

　　同時，根據(jù)著作權法第五十三條中的規(guī)定，未經著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，構成著作權侵權行為。因此，如果商家未經北京冬奧組委許可，以營利為目的售賣“冰墩墩”“雪容融”造型的蛋糕、口罩、飾品等，不僅違反《奧林匹克標志保護條例》規(guī)定，還侵害了著作權人享有的復制權、發(fā)行權等權利。

　　根據(jù)《奧林匹克標志保護條例》和著作權法規(guī)定，對于上述行為，行為人應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，在具體的賠償損失數(shù)額上，侵權人應當按照權利人因此受到的實際損失或者侵權人的違法所得給予賠償；權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以計算的，可以參照該權利使用費給予賠償。對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償；權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費難以計算的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予500元以上500萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。此外，侵權人同時可能面臨市場監(jiān)督管理部門進行的行政處罰，市場監(jiān)督管理部門認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品或者為商業(yè)目的擅自制造奧林匹克標志的工具；違法經營額5萬元以上的，可以并處違法經營額五倍以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足5萬元的，可以并處25萬元以下的罰款。對于構成犯罪的，還應當依法追究刑事責任。

　　對于同時侵害“冰墩墩”“雪容融”注冊商標專用權或外觀設計專利權的行為，分別應當承擔商標侵權和專利侵權相關侵權責任。《奧林匹克標志保護條例》第六條同時規(guī)定：“除本條例第五條規(guī)定外，利用與奧林匹克運動有關的元素開展活動，足以引人誤認為與奧林匹克標志權利人之間有贊助或者其他支持關系，構成不正當競爭行為的，依照我國反不正當競爭法處理?！睂τ诓糠稚碳乙浴凹佑椭薄皯c功”等方式使用“冰墩墩”“雪容融”進行“引流”等隱性營銷的行為，如果足以引人誤認為與奧林匹克標志權利人之間有贊助或者其他支持關系，也可能構成不正當競爭行為。

　　手工自制可用于個人欣賞

　　未經許可的商業(yè)性使用行為后果很嚴重，但對于大多數(shù)僅僅為了表達對于“冰墩墩”“雪容融”的喜愛以及對于冬奧會和冬殘奧會熱情的網友而言，非為商業(yè)目的的規(guī)范、合理地使用“冰墩墩”“雪容融”卡通形象的行為并不會有太大的侵權風險。

　　著作權法第二十四條以列舉的方式規(guī)定了合理使用他人已發(fā)表作品的具體情形，其中包括：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益：為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品；為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品?！睒嫵伞昂侠硎褂谩睉敐M足以下要件：一是在法律依據(jù)上，必須是著作權法第二十四條明確列舉的行為；二是在使用方式上，應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱；三是在使用結果上，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。因此，對于多數(shù)手動自制“冰墩墩”“雪容融”的廣大網友而言，以自身欣賞為目的，用“冰墩墩”“雪容融”形象織件毛衣、做個糕點、堆個雪人等行為，并不會構成著作權法意義上的侵權行為。

　　此外，報紙、電視等新聞媒體在報道時，對“冰墩墩”“雪容融”形象進行再現(xiàn)，這種情況也是不違法的。

　　制作表情包并傳播構成侵權

　　同樣是非商業(yè)目的的使用，有些行為就屬于侵權。

　　著作權法第十條中對信息網絡傳播權進行了定義，即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利；第五十三條規(guī)定，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播其作品的行為，構成著作權侵權行為。需要注意的是，上述規(guī)定并不以是否為商業(yè)目的使用作為構成要件。因此，一些網友自行P圖制作“冰墩墩”“雪容融”表情包，并在網絡上傳播，因其制作的表情包是在他人享有著作權的作品基礎上進行的二次創(chuàng)作行為，應當取得原著作權人的許可，所以在未取得“冰墩墩”“雪容融”卡通形象的著作權人，即北京冬奧組委許可的情況下，上述制作并通過網絡傳播表情包的行為，構成著作權法規(guī)定的侵害作品信息網絡傳播權的行為。

　　此外，目前還有些網友在拍攝“冰墩墩”“雪容融”二創(chuàng)短視頻，對于這種行為主要分為三類：一是各類開箱及“炫耀”視頻，“饞哭”其他還沒有實現(xiàn)“冰墩墩”自由的網友；二是自制“冰墩墩”“雪容融”的各類教程，有“手編墩”“繪畫墩”“糖藝墩”等各種造型；三是使用“冰墩墩”“雪容融”卡通形象或北京冬奧組委發(fā)布的宣傳片部分內容重新創(chuàng)作主線故事，拍攝相應短視頻。

　　對于前兩類二創(chuàng)短視頻，主要是為個人學習、欣賞等目的使用“冰墩墩”“雪容融”卡通形象，或為介紹、評論而拍攝的，且沒有影響“冰墩墩”“雪容融”作品的正常使用、并未不合理地損害著作權人的合法權益，一般可以認定為著作權法意義上的合理使用。但對于最后一種使用方式，如果在二次創(chuàng)作的視頻中大量引用或以商業(yè)目的使用他人作品，仍然有可能構成對于著作權的侵權行為。

　　法官建議

　　通過各種方式表達對“冰墩墩”“雪容融”的喜愛，是網友們對于北京2022年冬奧會和冬殘奧會的有力支持。但在滿足自身欣賞及娛樂需求的同時，也應當遵守法律規(guī)定，為此，筆者建議大家從北京冬奧會特許經營生產商和零售商處購買正版“冰墩墩”“雪容融”相關周邊產品，不要從“黃?！笔种懈邇r購買，更不要相信高價炒作，以免受到經濟損失。在為個人欣賞等目的使用“冰

　　墩墩”“雪容融”卡通形象時，注意應符合相應法律規(guī)定。同時要進一步提升知識產權保護意識，合理合法使用，規(guī)避法律風險。

　　倪端(作者單位：北京市豐臺區(qū)人民法院)