詐騙還是斡旋受賄

　　從北京市海淀區(qū)商務(wù)局原干部羅奇案說(shuō)起

　　特邀嘉賓

　　汪 蕾 北京市海淀區(qū)監(jiān)委委員、第八審查調(diào)查室主任

　　劉東輝 北京市海淀區(qū)紀(jì)委常委、案件審理室主任

　　郭抗抗 北京市海淀區(qū)人民檢察院第二檢察部檢察官

　　段倩倩 北京市海淀區(qū)人民法院刑事審判庭審判員

　　編者按

　　這是一起黨員干部收受請(qǐng)托人財(cái)物、居間協(xié)調(diào)其他領(lǐng)導(dǎo)干部為請(qǐng)托人謀取不當(dāng)利益最終被查處的案件。本案中，羅奇向請(qǐng)托人謊稱(chēng)已經(jīng)將錢(qián)款給了受托領(lǐng)導(dǎo)干部，并對(duì)受托領(lǐng)導(dǎo)干部隱瞞了其收受請(qǐng)托人錢(qián)款的事實(shí)，其構(gòu)成詐騙罪還是受賄罪？本起案件線索來(lái)源于行賄人網(wǎng)絡(luò)實(shí)名舉報(bào)，結(jié)合本案斡旋受賄的特點(diǎn)，如何有針對(duì)性地開(kāi)展證據(jù)收集工作？羅奇發(fā)現(xiàn)斡旋之事不能辦成后將所收錢(qián)款退還，是否構(gòu)成刑法上的“及時(shí)退還”？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　羅奇，男，1969年11月出生，中共黨員。北京市海淀區(qū)商務(wù)局流通發(fā)展科原主任科員。

　　北京某投資管理有限公司注冊(cè)地位于北京市海淀區(qū)某街道。2019年，該公司投資建設(shè)的某商廈4層和5層項(xiàng)目被認(rèn)定為違法建設(shè)。羅奇與該街道辦事處主任周某因工作關(guān)系結(jié)識(shí)，為保住上述違法建設(shè)不被拆除，該公司總經(jīng)理劉某(另案處理)欲通過(guò)羅奇幫助協(xié)調(diào)周某予以關(guān)照。2019年7月16日，羅奇組織劉某、周某聚餐商議上述事宜，次日羅奇收取劉某現(xiàn)金50萬(wàn)元人民幣(幣種下同)并答應(yīng)幫助其斡旋請(qǐng)托周某。后羅奇多次與周某聯(lián)系，請(qǐng)求周某幫助不拆除該違法建設(shè)或者延緩拆除程序，但未告知周某其收取現(xiàn)金50萬(wàn)元的事實(shí)。2019年10月至11月，因上述違法建設(shè)面臨被拆除騰退，羅奇分兩次將50萬(wàn)元退還給劉某。

　　羅奇身為國(guó)家工作人員，利用本人職權(quán)形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額巨大。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2021年6月17日，海淀區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對(duì)羅奇立案審查調(diào)查。2021年7月7日，經(jīng)北京市監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)羅奇采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2021年9月15日，經(jīng)海淀區(qū)紀(jì)委常委會(huì)議暨監(jiān)委委員會(huì)議討論決定，決定給予羅奇開(kāi)除黨籍、政務(wù)開(kāi)除處分。

　　【移送審查起訴】2021年9月23日，海淀區(qū)監(jiān)委將羅奇涉嫌受賄罪一案移送海淀區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年11月5日，海淀區(qū)人民檢察院以羅奇涉嫌受賄罪向海淀區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年12月17日，海淀區(qū)人民法院以羅奇犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。

　　1.羅奇案的問(wèn)題線索是如何發(fā)現(xiàn)的？針對(duì)本案斡旋受賄的特點(diǎn)，如何有針對(duì)性地開(kāi)展審查調(diào)查工作？

　　汪蕾：這起案件線索來(lái)源是劉某實(shí)名舉報(bào)，并在網(wǎng)絡(luò)媒體公開(kāi)發(fā)表舉報(bào)文章。在以往賄賂類(lèi)案件查處實(shí)踐中，斡旋受賄并不常見(jiàn)，又因賄賂犯罪本身證據(jù)較少，加之本案因公開(kāi)舉報(bào)致受賄方有所防備，我們迅速研判、同時(shí)加大外圍取證和談話核實(shí)力度，通過(guò)證供互動(dòng)、以證促供，固定關(guān)鍵證據(jù)，破解核心問(wèn)題。重點(diǎn)審查調(diào)查內(nèi)容如下：

　　第一，查明羅奇接受請(qǐng)托并收受了劉某財(cái)物。賄賂類(lèi)犯罪的本質(zhì)是權(quán)錢(qián)交易，我們首先圍繞“賄賂”做好取證工作，不僅要收集“收錢(qián)”的證據(jù)，還要收集“還錢(qián)”的證據(jù)，以及給收錢(qián)的細(xì)節(jié)、用途去向、主觀意圖等，為精準(zhǔn)厘清斡旋受賄罪、詐騙罪或行受賄共犯奠定前提證據(jù)基礎(chǔ)。

　　第二，確證羅奇基于國(guó)家工作人員身份實(shí)施斡旋行為。斡旋受賄要求行為人利用其職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為進(jìn)行斡旋。羅奇到案后曾極力撇清與周某的工作關(guān)聯(lián)，我們通過(guò)前后延伸核查二人工作履歷、職責(zé)內(nèi)容、人際交往等，確認(rèn)二人非親友、系因同在海淀區(qū)相關(guān)職能部門(mén)任職且有一定公務(wù)關(guān)聯(lián)，羅奇多次向劉某承諾并實(shí)際向周某提出請(qǐng)托事項(xiàng)，明確而具體，系基于其自身國(guó)家工作人員身份立場(chǎng)實(shí)施了斡旋行為。

　　第三，查實(shí)羅奇為劉某謀取的是“不正當(dāng)”利益。成立斡旋受賄要求為請(qǐng)托人謀取“不正當(dāng)”利益，羅奇曾辯解其認(rèn)為請(qǐng)托事項(xiàng)涉及的建筑不是違法建設(shè)。根據(jù)主客觀相一致原則，我們不僅要證實(shí)請(qǐng)托事項(xiàng)本身不正當(dāng)，還要證實(shí)羅奇對(duì)此有認(rèn)知。為此就要徹查涉案建筑從權(quán)屬、興建、運(yùn)營(yíng)、違法性質(zhì)認(rèn)定及現(xiàn)狀的來(lái)龍去脈，核實(shí)羅奇的參與過(guò)程與程度，從根源上理順夯實(shí)證據(jù)。

　　第四，證明羅奇收受的賄賂是其斡旋行為的對(duì)價(jià)。羅奇曾辯解其收取的是勞務(wù)費(fèi)，欲通過(guò)請(qǐng)律師提起訴訟等合法途徑解決劉某公司問(wèn)題。我們深入取證，其所謂合法途徑并無(wú)任何實(shí)質(zhì)性行動(dòng)等客觀證據(jù)印證，并結(jié)合劉某公司自身聘有法律顧問(wèn)且給付財(cái)物目的清晰明確、羅奇屢次向周某轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)等多方證據(jù)，足以認(rèn)定其所收受的財(cái)物是其斡旋行為的對(duì)價(jià)。盡管請(qǐng)托事項(xiàng)最終并未達(dá)成，不影響該罪本身成立。

　　2.本案中，羅奇將50萬(wàn)元退還給行賄人，是否屬于“及時(shí)退還”？

　　劉東輝：2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第九條規(guī)定：“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！辈糠中袨槿死眠@一規(guī)定，將退贓行為辯解為及時(shí)退還，以此達(dá)到逃避追責(zé)的目的。因此，有必要對(duì)收受財(cái)物后“及時(shí)退還”進(jìn)行準(zhǔn)確界定。

　　對(duì)于何謂“及時(shí)”，當(dāng)前主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒1988年《國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》，以一個(gè)月為限；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為只要行為人在自己或相關(guān)人被查處前主動(dòng)退還的，一律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為及時(shí)退還；第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為“及時(shí)”與時(shí)間間隔長(zhǎng)短沒(méi)有必然聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)結(jié)合證據(jù)材料綜合判斷行為人主觀上是否具有受賄故意。我們同意第三種觀點(diǎn)，對(duì)于是否構(gòu)成受賄罪，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則進(jìn)行判斷。有些行為人保留所收財(cái)物時(shí)間較長(zhǎng)，但存在真實(shí)、合理的阻卻事由，并在阻卻事由消除后立即歸還收受財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為及時(shí)退還。有些行為人在接受財(cái)物時(shí)存在受賄故意，但因主客觀情況發(fā)生變化，在案發(fā)前退還或上交所收財(cái)物，即使經(jīng)過(guò)的時(shí)間較短，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪，退還行為應(yīng)視為犯罪后“退贓”。

　　從第三種觀點(diǎn)可以得出，認(rèn)定“及時(shí)退還”應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件。第一，主觀上不存在受賄故意。第二，從收受財(cái)物到退還財(cái)物這段時(shí)間內(nèi)，客觀上存在合理的阻卻事由使之未能退還。第三，存在實(shí)際的退還行為。本案中，羅奇在收受現(xiàn)金前，已經(jīng)承諾為劉某謀取利益，并付諸行動(dòng)。后羅奇前往劉某辦公室取走50萬(wàn)元現(xiàn)金，由自己控制，收受錢(qián)款后繼續(xù)協(xié)調(diào)推進(jìn)請(qǐng)托之事，直至發(fā)現(xiàn)無(wú)法辦成此事才向劉某退還錢(qián)款。羅奇的客觀行為表明其具有明確的受賄故意，在收受財(cái)物到退款期間無(wú)合理的阻卻事由，發(fā)現(xiàn)事情無(wú)法辦成才退款的情節(jié)不影響受賄罪的認(rèn)定。

　　3.根據(jù)本案事實(shí)，羅奇收受50萬(wàn)元居間協(xié)調(diào)事項(xiàng)的行為構(gòu)成受賄還是詐騙抑或是不構(gòu)成犯罪？

　　郭抗抗：綜合本案的證據(jù)材料，羅奇收受50萬(wàn)元幫助協(xié)調(diào)事項(xiàng)的行為，構(gòu)成刑法第三百八十八條的(斡旋)受賄罪，而非詐騙罪或不構(gòu)成犯罪。

　　刑法第三百八十八條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。這在刑法理論上稱(chēng)為斡旋受賄。根據(jù)2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中關(guān)于“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的認(rèn)定意見(jiàn)，是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。

　　本案中，首先，羅奇具有國(guó)家工作人員身份，符合該罪主體要件。其次，羅奇具有利用本人職權(quán)形成的便利條件，收受請(qǐng)托人的財(cái)物，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為其謀取不正當(dāng)利益的行為。羅奇系區(qū)政府所屬職能局工作人員，周某系區(qū)政府下屬街道辦事處工作人員，且二人存在工作聯(lián)系，羅奇利用了本人職權(quán)形成的便利條件，多次向有處理違法建設(shè)職權(quán)的周某提出上述具體請(qǐng)托事項(xiàng)，是斡旋行為。再次，羅奇雖向劉某謊稱(chēng)已經(jīng)將錢(qián)款給了周某，并對(duì)周某隱瞞其收受50萬(wàn)元的事實(shí)，但斡旋受賄不要求行為人已經(jīng)為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)利益，其他國(guó)家工作人員是否允諾、答應(yīng)行為人的請(qǐng)求，以及是否為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)利益，均不影響斡旋受賄罪的成立。斡旋受賄中的賄賂款，是斡旋行為的對(duì)價(jià)，而不是其他國(guó)家工作人員行為的對(duì)價(jià)。

　　羅奇雖然有謊稱(chēng)將錢(qián)給周某的行為，但卻不構(gòu)成詐騙罪。根據(jù)在案證據(jù)，對(duì)于劉某來(lái)說(shuō)，錢(qián)款給誰(shuí)并不是其追求的目的，其目的是保住違法建筑不被拆除，而羅奇的行為也不同于其他詐騙犯罪，其并非以非法占有為目的虛構(gòu)為他人請(qǐng)托的事實(shí)，而是實(shí)施了為劉某請(qǐng)托周某的行為，故并非有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相行為即構(gòu)成詐騙罪。因此，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定羅奇的行為構(gòu)成受賄罪，而非詐騙罪或不構(gòu)成犯罪。

　　4.對(duì)羅奇判處有期徒刑三年的刑罰有何考慮？庭審中，羅奇請(qǐng)求適用緩刑，為何不予支持？

　　段倩倩：關(guān)于貪污賄賂犯罪如何量刑的問(wèn)題，刑法第三百八十六條和第三百八十三條進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，貪污或受賄數(shù)額在二十萬(wàn)元以上不滿三百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。對(duì)貪污罪、受賄罪判處三年以上十年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處二十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　本案中，羅奇收受請(qǐng)托人現(xiàn)金人民幣50萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其法定刑應(yīng)為三年以上十年以下有期徒刑，并處二十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。在審查起訴階段，公訴機(jī)關(guān)與羅奇簽署了《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)》，達(dá)成了量刑協(xié)商，公訴機(jī)關(guān)據(jù)此提出的量刑建議為三年有期徒刑，并處罰金。

　　羅奇到案后能夠如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，根據(jù)刑法第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。羅奇事后將所收受的錢(qián)款退還給了請(qǐng)托人，屬于積極退贓，合議庭在量刑時(shí)也予以考慮。同時(shí)，羅奇在審查起訴階段簽署了《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)》，合議庭經(jīng)過(guò)評(píng)議，綜合考慮了以上量刑情節(jié)，認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)的量刑建議是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

　　關(guān)于適用緩刑的問(wèn)題，庭審中，羅奇及其辯護(hù)人多次提到希望法庭對(duì)羅奇適用緩刑，但合議庭考慮到羅奇的犯罪數(shù)額巨大，已經(jīng)明顯高于法定刑的上檔標(biāo)準(zhǔn)，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。其法定刑即為三年以上有期徒刑，本身也沒(méi)有依法可以減輕處罰的量刑情節(jié)。合議庭認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)給出三年有期徒刑的量刑建議已經(jīng)是在充分考慮了被告人的犯罪情節(jié)、主觀惡性、社會(huì)危害程度、認(rèn)罪悔罪態(tài)度及退贓退賠等各種量刑情節(jié)之后予以認(rèn)定而得出的量刑建議，可以采納，但不宜在此基礎(chǔ)上再?gòu)男塘P執(zhí)行方式上進(jìn)一步從寬考慮，因此沒(méi)有采納羅奇及其辯護(hù)人關(guān)于適用緩刑的意見(jiàn)。

　　本報(bào)記者 程威