2008年，浙江省龍游法院對利用視頻與不特定多人進行裸聊表演、并收取費用的方某，以傳播淫穢物品牟利罪判處有期徒刑六個月，同時宣告緩刑一年。利用視頻裸聊被判有罪，這在全國尚屬首例，先前的北京張某裸聊案，以缺少定罪依據(jù)、撤回起訴告終。筆者以為，雖然檢法兩院對方案緣何定罪均提供了說明，但在我國現(xiàn)有刑法體系下，“裸聊入罪化”尚存在不少問題：

　　首先，刑法上淫穢物品的外延如何界定？根據(jù)刑法第三百六十七條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）之規(guī)定，淫穢物品包括：誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片，以及誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音消息。問題在于，視頻聊天這種即時通訊屬于上列哪種物品形態(tài)？在刑法解釋所能允許的范圍內(nèi)，恐怕只能將其歸為視頻文件的一種，但視頻文件都有一定載體，可供復(fù)制、出版、傳播，而“裸聊”所形成的物質(zhì)形態(tài)其實是一種“視頻流”，除非當事人故意將其固定下來，否則在“裸聊”結(jié)束后即行消失。我國刑法屬成文法典形式，成文刑法典的根基與靈魂即是罪刑法定原則，該原則要求對刑法的條文及用語含意進行嚴格解釋，禁止使用擴大解釋。因此，在沒有對現(xiàn)行刑法進行修訂或頒布新的司法解釋之前，將“裸聊”這種“視頻流”納為誨淫性視頻文件之一種，顯然有違“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一刑法基本原則，已超越了司法權(quán)力之范圍。正如貝卡利亞所言：“當一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”

　　其次，即使允許對視頻文件進行擴大解釋使其能包括“裸聊”這種形式，但“裸聊”行為適用刑法第三百六十七條及《解釋》第一條，仍存在操作層面上的困難：１．“裸聊”其實包括兩種行為，一是進行裸體表演，二是通過即時通訊將該表演傳送給對方。在此情況下，行為人就不單單是傳播淫穢物品，而且存在制作行為，依選擇性罪名的適用原則，應(yīng)以制作、傳播淫穢物品牟利罪追究行為人的刑事責(zé)任。２．依刑法及《解釋》規(guī)定，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的量刑幅度區(qū)分，應(yīng)以淫穢物品的數(shù)量及傳播量、點擊量為主要依據(jù)，對“視頻流”這種新的形式，如何區(qū)分其一般情節(jié)、情節(jié)嚴重與情節(jié)特別嚴重？如果僅以裸聊對象的多少及獲利的多少為量刑依據(jù)，是否合理、依據(jù)何在？這些技術(shù)層面的問題，我們不得不認真考慮，畢竟現(xiàn)代刑法應(yīng)時刻保持謙抑、謹慎的態(tài)度。

　　第三，從刑法哲學(xué)角度分析，方某裸聊案反映出我國刑法在處理涉誨淫類行為時標準不一，缺少統(tǒng)一、協(xié)調(diào)性。就“舉重以明輕”原則而言，一人通過網(wǎng)絡(luò)向不特定多異性提供“裸聊表演”服務(wù)，較之一人向不特定多異性提供性服務(wù)，無論在行為性質(zhì)還是程度上，很顯然后者的社會危害性更大；但賣淫并非犯罪，僅是一種違反《治安管理處罰法》的行為，在此情況下，情節(jié)、程度較輕的“裸聊”予以犯罪化合理性何在？就“舉輕以明重”原則而言，情況恰恰相反，倘若方某不是進行收費裸聊，而是大量發(fā)布其個人裸照及裸體表演錄像供網(wǎng)友免費點擊、下載，那么依刑法及《解釋》，其行為構(gòu)成傳播淫穢物品罪無疑，但“裸聊”就性質(zhì)而言又重于傳播艷照、錄像的行為，在后者入罪的情況下，“裸聊”不予以刑事處罰似又不合理。可以說，“裸聊”在性質(zhì)上重于傳播淫穢圖片、錄像而又輕于賣淫，在傳播淫穢圖片、錄像入罪而賣淫非罪化的情況下，“裸聊”行為究竟該如何處理，司法工作者確實無所適從。