在90后少女故意殺人案中，被性侵少女的后續(xù)捅刺行為，并非假想防衛(wèi)，至多構(gòu)成“過失致人死亡”，而不可能是故意殺人。

　　9月10日，備受社會關(guān)注的90后少女故意殺人案在廣州中級法院一審宣判，被告人旋某因故意殺人罪被判處有期徒刑四年。法院認定，被告人持刀反抗強奸是正當(dāng)防衛(wèi)，但在實施正當(dāng)防衛(wèi)之后繼續(xù)持刀故意殺害已喪失侵害能力的被害人楊某，其行為屬于“假想防衛(wèi)”，構(gòu)成故意殺人罪。

　　在認定構(gòu)成故意殺人罪的前提下，輕判被告人四年有期徒刑，應(yīng)當(dāng)說，法院還是充分考慮了各種法定、酌定的減輕、從輕情節(jié)。但即使如此，人們對該判決的公正性仍表示出審慎的質(zhì)疑，集中在兩個方面：一是何以認定被害人楊某已經(jīng)喪失了侵害能力；二是被告人在實施正當(dāng)防衛(wèi)后繼續(xù)捅刺楊某是否屬假想防衛(wèi)。

　　從目前公布的案情和法院判決的表述來看，上述兩個問題確實值得商榷。法院認為，受害少女在正當(dāng)防衛(wèi)中將楊某刺倒，尸檢顯示楊某當(dāng)時已生命垂危，因而認定楊某已喪失侵害能力。但問題是，這是法醫(yī)在案發(fā)之后通過檢驗鑒定得出的確切結(jié)論，對于當(dāng)時身處危境、驚慌恐懼的被告人而言，又如何能苛求她作出準(zhǔn)確的判斷？

　　根據(jù)被告人供述，其之所以在被害人被刺倒后繼續(xù)捅刺，是因為“害怕被害人沒死會起來報復(fù)她”。這比較符合人在危難狀態(tài)下的應(yīng)激反應(yīng)，更何況，被告人還是個少經(jīng)世事的“無知少女”，她沒有理由確信自己不再會受到侵犯。因此，在主觀上，被告人實際上并未明確認識到楊某已喪失侵害能力，其后續(xù)捅刺行為仍是出于防衛(wèi)意圖，而非故意殺人。

　　退一步說，即使是被告人應(yīng)當(dāng)認識到楊某其時已喪失侵害能力，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見，進而繼續(xù)捅刺楊某，這也不屬于假想防衛(wèi)。

　　假想防衛(wèi)是指客觀上根本不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂“防衛(wèi)”，其本質(zhì)上是事實認識錯誤。例如，三國故事中的曹操錯殺呂伯奢一家，即屬典型的假想防衛(wèi)。而本案中，被害人楊某的不法侵害即強奸行為客觀存在，顯然不屬于假想防衛(wèi)。法院一方面認定楊某的強奸行為存在，另一方面又認定被告人假想防衛(wèi)，屬自相矛盾。

　　那么，刑法上該如何評價被告人的行為呢？法院認定被告人的前期行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，且系刑法第20條第3款規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)，因而被告人享有無限防衛(wèi)權(quán)，對造成楊某傷亡的后果不負刑事責(zé)任，無疑是正確的。但在認定被告人的后續(xù)捅刺行為時，犯了定性不當(dāng)?shù)腻e誤。如前分析，被告人的后續(xù)捅刺行為，并非假想防衛(wèi)。即使能夠認定楊某其時已喪失侵害能力，被告人行為也僅僅構(gòu)成“防衛(wèi)不適時”。

　　“防衛(wèi)不適時”是指不法侵害尚未開始或已經(jīng)結(jié)束后進行的所謂“防衛(wèi)”，包括事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)，本案屬于后者。對事后防衛(wèi)造成侵害的，法律處理有三：一是明知不法侵害已結(jié)束而故意實施的屬故意犯罪，二是應(yīng)當(dāng)預(yù)見侵害行為已經(jīng)結(jié)束而由于疏忽大意未能預(yù)見的屬過失犯罪，三是客觀上不能預(yù)見不法侵害已結(jié)束的屬意外事件。據(jù)此，本案被告人的后續(xù)捅刺行為至多構(gòu)成過失致人死亡，而不可能是“故意殺人”。（新京報）